L’affaire 4258843 Canada inc. c. KPMG et le cauchemar du fiscaliste

Le 6 mars 2024, dans l’affaire 4258843 Canada inc. c. KPMG (2024 QCCS 760), la Cour supérieure du Québec a retenu la responsabilité professionnelle du cabinet KPMG et l’a condamné à payer des dommages de 3 934 090,23 $ qui, si l’on additionne les intérêts légaux et l’indemnité additionnelle prévue au Code civil du Québec, totalisent plus de 5,7 millions de dollars.  

Quelle est l’origine de cette condamnation? Un fiscaliste a usé du par. 75(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. ») afin de permettre l’attribution des revenus de dividendes, sans imposition, en faveur d’un individu alors que l’impôt payable en lien avec ces dividendes était attribué sans conséquence fiscale à une société de gestion. 

Avant d’aborder l’affaire 4258843 Canada inc. c. KPMG, il faut remonter les pendules jusqu’aux années 2004-2005. À titre de rappel, c’est à cette période que le concept de planifications fiscales agressives commençait à circuler alors que les règles de divulgation obligatoire d’opérations à déclarer et à signaler n’existaient pas encore. De l’aveux même de l’expert témoignant pour KPMG dans l’affaire, c’était le « wild west » en 2005. À l’automne 2005, la Cour suprême du Canada rend l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada (2005 CSC 54) résumant l’approche relative à l’art. 245 L.I.R., soit la règle générale anti-évitement (« RGAÉ »). 

À cette époque, plusieurs fiscalistes avaient élaboré, à travers le Canada, une série d’opérations (ou de transactions) donnant effet à la règle spécifique anti-évitement du par. 75(2) L.I.R. tout en évitant le paiement de l’impôt pour le particulier. Cette planification, bien qu’elle comporte plusieurs variantes, consiste essentiellement en ce qui suit : 

1. Une société de gestion (« Gesco ») est constituée; 

1. Une fiducie familiale discrétionnaire (« Fiducie ») est créée, dont Gesco, notamment, en est désignée bénéficiaire; 

1. L’actionnaire (« M. X ») d’une société opérante (« Opco ») réalise un gel des actions d’Opco et Gesco souscrit aux nouvelles actions participantes d’Opco; 

1. Gesco fait don des actions participantes d’Opco à Fiducie donnant ouverture au par. 75(2) L.I.R., de sorte que tout revenu provenant du bien (les dividendes sur les actions détenues par Fiducie dans Opco) doit être attribué aux fins fiscales à Gesco (la personne qui a transféré le bien sans contrepartie en se gardant un droit de retour, du fait qu’elle en était bénéficiaire);  

1. Opco déclare un dividende à son actionnaire, Fiducie; 

1. Fiducie attribut ce dividende à n’importe lequel de ses bénéficiaires, incluant M. X., alors que l’impôt relatif à ce dividende est automatiquement attribué à Gesco en vertu du par. 75(2) L.I.R. Il n’y a aucun impôt à payer pour Gesco qui bénéficie de la déduction du par. 112(1) L.I.R. Ainsi, la série de transaction évite l’impôt de la partie I pour l’individu et pour Gesco et il n’y a pas d’impôt de la Parti IV payable, puisque Gesco et Opco sont rattachées. 

1. Le résultat de cette habile planification est que M. X peut encaisser tous les dividendes provenant d’Opco sans avoir à payer d’impôts. 

Est-ce trop beau pour être vrai? 

En 2005, KMPG a mis en place pour son client une structure similaire à celle décrite ci-dessus. L’Agence du revenu du Canada (« ARC ») a cotisé pour les années 2005, 2006 et 2007 en se fondant sur la RGAÉ »). Le contribable s’est opposé aux cotisations dans l’affaire Fiducie Financière Satoma c. La Reine (2017 CCI 84) et a perdu. Portant la décision en appel, le contribuable a de nouveau perdu (2018 CAF 74). La Cour d’appel du Québec a conclu que les nouvelles cotisations établies par la ministre en vertu du par. 245(5) avaient pour effet de supprimer l’avantage obtenu par le contribuable et qu’il s’agissait d’un ajustement raisonnable compte tenu de l’abus que la ministre a réussi à démontrer.  

Nous, les fiscalistes, consacrons beaucoup de temps à lire et analyse les décisions des tribunaux spécialisés en matière de fiscalité pour bien comprendre les paramètres imposés par les lois fiscales. Cependant, il nous arrive plus rarement d’aller voir derrière le rideau pour voir ce qu’il advient du fiscaliste qui a proposé une stratégie à son client lorsque cette stratégie échoue et que le client se voit contraint de payer de l’impôt qui n’était pas prévu. Pourtant, quel fiscaliste ne sent pas l’épée de Damoclès qui pend dangereusement au-dessus de sa tête à chaque fois qu’il signe une opinion, donne une recommandation ou planifie une réorganisation? 

Dans cette affaire, le juge Thomas M. Davis reprend l’historique de la relation entre les parties. Comme dans toute décision rendue par un tribunal de première instance, il décrit les témoignages de chacune des parties ainsi que ceux de leurs experts et évalue leur valeur probante. Il accorde plus de valeur à la description des faits du contribuable et de son expert qu’aux témoignages du fiscaliste et de son expert. 

Au niveau de l’analyse, le juge conclut que le fiscaliste a commis une faute professionnelle et est redevable pour les dommages réclamés, exception faite de la somme de 150 000 $ représentant les honoraires chargés au client. 

D’abord, le tribunal indique que son rôle n’est pas de considérer la raisonnabilité de la conclusion du fiscaliste à l’effet que la réorganisation n’était pas une opération d’évitement, mais plutôt si le fiscaliste a satisfait à son devoir de conseil envers son client. Même si le fiscaliste était d’avis qu’il n’y avait pas une opération d’évitement, il devait discuter avec son client des conséquences d’une mauvaise évaluation de la stratégie de sa part et de la possibilité que les autorités fiscales ne partagent pas son avis. Une simple réserve écrite générale en annexe du mémo n’est pas suffisante. Il s’agit de la première prise contre le fiscaliste dans l’affaire. 

Un comité interne formé par KPMG et devant vérifier l’application de la RGAÉ s’est penché sur la planification forçant l’application du par. 75(2) L.I.R. et a adopté une position générale l’effet qu’elle pouvait être acceptable à condition qu’il existe des motifs économiques justifiant sa mise en place, ces motifs ne pouvant être la simple économie d’impôt. Le comité ne s’est pas penché sur les particularités du cas spécifique du client. Le tribunal considère que le motif économique soutenu par le fiscaliste, soit la protection d’actif, n’est pas acceptable, puisqu’une structure de protection d’actif opérationnelle était déjà en place dans le groupe des sociétés du client. 

En ce sens, le tribunal questionne pourquoi le fiscaliste n’a pas évalué le risque que les autorités fiscales concluent que le but premier de la nouvelle structure était de procurer un avantage fiscal. Minimalement, le fiscaliste aurait dû avoir une discussion complète et détaillée avec le client quant au risque que les autorités fiscales y voient un avantage fiscal et appliquent la RGAÉ. Les conséquences d’une application possible devaient également être discutée. Voilà une deuxième prise. 

Le fiscaliste a argumenté que le client avait insisté sur la création d’une nouvelle fiducie, mais le tribunal retient que le fiscaliste devait alors discuter avec le client du risque accru que les autorités fiscales y voient un abus alors que la première fiducie protégeait déjà ses actifs. Le tribunal estime que, pour satisfaire au devoir ce compétence que le fiscaliste admet avoir, il devait considérer si le niveau de protection d’actif que le client voulait pouvait être atteint en se servant de la fiducie existante, ce que le fiscaliste n’a pas fait, puisqu’il était fixé sur la création d’une deuxième fiducie. 

Le juge mentionne que le client n’avait pas renoncé à ce que le fiscaliste fasse une analyse de l’application de la RGAÉ et va plus loin en indiquant que même si une telle entente existait, elle n’aurait pas libéré le fiscaliste de sa responsabilité. En effet, un tel accord ne dispense pas le fiscaliste de son obligation de faire une analyse si une analyse est nécessaire, ou simplement utile, afin de bien conseiller le client. Troisième prise.  

Le tribunal ajoute que l’obligation du fiscaliste de tenir le client informé du risque d’application de la RGAÉ ne prenait pas fin en 2005, mais s’étendait au-delà, en citant l’évolution de l’interprétation qu’a fait l’ARC à des tables rondes en 2006. Le juge Davis d’exprime ainsi : 

« [142] Mais, il y a plus. Le Tribunal estime également que l’obligation de KPMG de tenir M. Pilon informé du risque de l’application de la RGAÉ ne prenait pas fin en 2005. La fiscalité est en constante évolution, et en 2006, il y avait une nouvelle table ronde qui se prononçait sur l’article 75(2) de la LIR et la vision de la CRA a changé : 

Il est à noter cependant que dans une situation telle que celle décrite ci-haut, de même que dans une situation telle que celle considérée à la question 3 de la TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE APFF—CONGRÈS 2005, l’utilisation d’une disposition anti-évitement telle que le paragraphe 75(2) L.I.R. dans le but d’obtenir un avantage fiscal (en l’espèce, l’utilisation du paragraphe 75(2) L.I.R. combinée à celle du paragraphe 112(1) L.I.R. permet d’éviter le paiement de tout impôt à l’égard des dividendes reçus par la Fiducie X et distribués à ses bénéficiaires) entraînerait l’application du paragraphe 245(2) L.I.R.  

[143]     Des conseils ponctuels sur cette nouvelle approche de l’ARC auraient pu mener à des rectifications de la structure et minimiser tant le risque que l’étendue d’une cotisation. 

[144]     Devant ces éléments, le Tribunal conclut que KPMG n’a pas satisfait à son devoir de conseil. » [mes soulignements] 

Au final, le tribunal détermine que le fiscaliste est redevable de l’impôt et les intérêts payés par le client, car, n’eut été la nouvelle structure implantée par le fiscaliste, ces sommes auraient pu rester dans la structure corporative existante du client pour financer ses acquisitions. De surcroit, le fiscaliste a représenté à son client que la fiducie n’aurait jamais d’impôts à payer, sous réserve de la discussion très sommaire de la RGAÉ et que tous les fonds de la société opérante seraient disponibles pour faire des acquisitions. Toutefois, le client a été privé de ces sommes dans l’exécution de son plan d’affaire, puisqu’il a dû payer de l’impôt.  

Nous pouvons tirer quelques grands constats à l’aide de trois citations tirées de la décision : 

1. Le devoir de conseil du fiscaliste comprenant l’obligation d’informer le client quant aux risques d’une planification fiscale : 

« [90] Quant au caractère agressif ou non de la stratégie, pour M. Weissman, elle n’était pas très agressive, mais plutôt simplement agressive, comme le Tribunal a dit. Mais, ce qu’il avance pour conclure à la nature agressive de la stratégie est fort intéressant. Il dit que la stratégie prévoyait l’utilisation d’une règle anti-évitement pour un but non envisagé par la règle. Ainsi, pour le Tribunal, il semble logique que le devoir d’informer M. Pilon des risques de la stratégie proposée soit plus important. » 

« [153] Deux choses sautent aux yeux du Tribunal. Premièrement, avec le peu de marqueurs pour interpréter la RGAÉ, le Tribunal estime que le devoir d’informer le client du risque était encore plus important. Il était sûrement de mise de discuter des pours et des contres avec le client et cela n’a pas été fait par KPMG dans le présent cas, […]. » [mes soulignements] 

1. Le résultat promis par le fiscaliste à son client tient plus de l’obligation de résultat que de l’obligation de moyens : 

« [160] Ainsi, le Tribunal est d’accord avec KPMG qu’elle ne serait redevable d’aucun dommage si M. Pilon ou FFLP avait eu à payer des impôts, peu importe que Satoma soit constituée ou reste lettre morte. Cependant, la preuve est à l’effet que c’est la création de Satoma qui a déclenché tant l’application de l’article 75(2) que le recours à la RGAÉ par l’ARC. KPMG est redevable pour l’impôt et les intérêts payés par Satoma, car, n’eût été la nouvelle structure implantée par KPMG, ces sommes auraient pu rester dans la structure corporative existante de M. Pilon pour financer des acquisitions. » [mes soulignements] 

1. Le fiscaliste a l’obligation d’informer son client des nouveaux développements pertinents : 

« [149] Or, le mandat de KPMG envers M. Pilon allait au-delà de l’implantation d’une nouvelle structure. Elle, par l’entremise de M. Proulx, était sa conseillère fiscale. Elle avait non seulement le devoir de le conseiller sur la nouvelle structure en considérant tous les faits pertinents et toutes les solutions possibles, mais également celui de l’informer de tout nouveau développement en fiscalité pertinent à sa situation. Ici, ses représentants se sont fixés sur l’opportunité de vendre la nouvelle solution de Me Bélanger et M. Charest à M. Pilon. Qui plus est, ils n’ont pas revisité la recommandation faite à M. Pilon à la suite de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada ou de la révision de la position de l’ARC annoncée à la Table Ronde de 2006. 

[150] Il s’agit d’un comportement fautif, surtout dans l’optique où le rôle de KPMG envers M. Pilon allait bien au-delà de l’implantation de Satoma. » [mes soulignements] 

Cette affaire est importante, puisqu’elle met en relief plusieurs devoirs du fiscaliste. Dans sa plaidoirie, KPMG a avancé que ses devoirs se résumaient au conseil, à la compétence, à la discrétion, à la loyauté et à l’indépendance et plaide qu’il est tenu à une obligation de moyens à l’endroit de son client. 

Le tribunal se penche plus particulièrement sur le devoir de conseil et y ajoute les variantes suivantes : 

1. le devoir de questionner les demandes du client,  

1. le devoir d’informer le client des risques, et  

1. le devoir de tenir le client informé des nouveaux développements.  

Le tribunal finit par trancher que le fiscaliste n’a pas satisfait à son devoir de conseil et le tient responsable des impôts payés par le client. Il en ressort de la décision que le fiscaliste est considéré comme un expert, ce qui rehausse l’étendue de son devoir de conseil qu’il ne peut endiguer en reconnaissant les limites de sa compétence. 

Finalement, la décision a été portée en appel et la saga n’est pas terminée. Espérons que la Cour d’appel du Québec prendra le temps de mieux encadrer les différents devoirs du fiscaliste et que cela n’inclura pas une obligation de tenir le client informé des nouveaux développements pouvant avoir une incidence sur une planification mise en place dans le passé, à moins que cela fasse explicitement partie du mandat du professionnel. En attendant, quand c’est trop beau pour être vrai, le fiscaliste devrait voir certains signaux d’alarme et au minimum faire valider sa planification par des collègues. En fiscalité, on peut raisonnablement reporter le moment où de l’impôt devient payable, optimiser la situation du contribuable en jouant avec les taux progressifs, multiplier l’usage de la déduction pour gains en capital et même tenter le magnum opus fiscal de convertir un dividende en gain en capital. Cependant, peut-on éviter purement et simplement le paiement de tout impôt par un contribuable? C’est à chaque professionnel et à son client de gérer le risque qu’il est prêt à prendre.