La nouvelle règle générale anti-évitement s'applique-t-elle aux séries d'opérations débutant avant le 1er janvier 2024?

L’Avis de motion de voies et moyens en vue du dépôt du projet de loi intitulé Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023 (« Avis ») déposé le 28 novembre 2023 inclut la nouvelle version de la règle générale anti-évitement (« RGAÉ »). Comme il a été discuté dans le dernier numéro du Stratège (Natalie GOULARD, « La nouvelle règle de substance économique et le cadre analytique de la RGAÉ », (2023), vol. 28, no 3 Stratège 16-18), cette nouvelle RGAÉ contient plusieurs modifications substantielles, dont l’ajout d’un préambule, l’ajout d’une règle sur la substance économique et l’instauration d’une pénalité (similaire à celle applicable au Québec). Ces modifications, selon le paragraphe 66(5) de l’Avis, s’appliqueront « aux opérations se produisant à compter du 1er janvier 2024 ».

Un certain niveau d’incertitude existe quant à l’application de la nouvelle RGAÉ, car le paragraphe 66(5) de l’Avis peut être interprété de manière à élargir sa portée temporelle. Devant cette incertitude, les contribuables devaient soit hâter l’exécution des transactions, afin qu’elles se terminent avant le 1er janvier 2024, soit voir les planifications les concernant tomber dans le champ d’application de la nouvelle RGAÉ. En effet, il n’est pas clair si les modifications à la RGAÉ pourront s’appliquer à des transactions, des réorganisations ou d’autres planifications fiscales qui ont débuté avant le 1er janvier 2024. Spécifiquement, la mention d’une « série d’opérations » sème le doute, car il se pourrait que l’opération d’évitement – celle qui précède l’avantage fiscal – qui fait partie d’une série d’opérations débutant avant le 1er janvier et se terminant après cette date soit visée par la nouvelle RGAÉ. Ainsi, l’élargissement de la définition d’« opération d’évitement » et la vraisemblable présomption d’abus qui pèsera contre les contribuables – en cas de « manque considérabl[e] de substance économique » – pourraient avoir une portée temporelle étendue.

Nous voulons explorer cette ambiguïté interprétative. Pour ce faire, nous nous pencherons en premier sur la notion de « série d’opérations ». Ensuite, nous discuterons des modifications conséquentes apportées par la nouvelle RGAÉ. Nous complèterons par un bref commentaire en lien avec nos observations.

La série d’opérations, telle qu’elle doit être comprise en droit fiscal canadien, est composée de deux éléments complémentaires. D’abord, nous avons le concept de « série d’opérations », comme il a été conçu par les tribunaux de common law. Ensuite, il y a la règle prévue au paragraphe 248(10) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. »). Toute mention de l’expression « série d’opérations » dans la loi englobe les deux éléments.

L’expression a été forgée par les tribunaux de common law pour désigner des opérations interdépendantes. Ces dernières peuvent être considérées comme une seule opération aux fins de déterminer les rapports entre les parties à un contrat. Or, pour que ces opérations interdépendantes constituent une série :

[…] chaque opération dans la série doit être déterminée d’avance pour produire     un résultat final. Par détermination d’avance, on veut dire que lorsque la première opération de la série est réalisée, tous les éléments essentiels de l’opération ultérieure ou des opérations ultérieures sont déterminés par les personnes qui ont la ferme intention et la capacité de les réaliser. C’est-à-dire qu’il n’existe aucune probabilité pratique que l’opération ultérieure ou les opérations ultérieures ne se réaliseront pas […]. (OSFC Holdings Ltd. c. La Reine, [2002] 2 C.F. 288, par. 24)

Le législateur est venu étirer le champ d’application de la « série d’opérations » – et du même coup, le risque fiscal prévisible – en adoptant le paragraphe 248(10) L.I.R. Aujourd’hui, le libellé de la disposition est ainsi agencé : « Pour l’application de la présente loi [L.I.R.], la mention d’une série d’opérations ou d’événements vaut mention des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série. » Jusqu’à l’arrêt Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, [2011] 3 R.C.S. 721 (« Copthorne »), une incertitude planait sur le monde de la fiscalité quant à la direction temporelle d’une série d’opérations. Selon la conception de common law, une série est foncièrement prospective. Or, la Cour suprême du Canada nous informe que le paragraphe 248(10) L.I.R. prévoit que « rien ne donne à penser que l’opération liée doit être terminée en vue d’une série subséquente » (Copthorne, par. 54). On comprend donc qu’une opération liée fera partie d’une série d’opérations lorsque cette opération est réalisée en vue d’une série subséquente, mais aussi lorsqu’elle est réalisée en vue d’une série antérieure.

Ce même tribunal a précisé qu’une définition large de la notion de « série d’opérations » « accroît la conformité à l’intention du législateur » (Copthorne, par. 55). Il faut donc qu’une opération liée soit réalisée « en raison de » (Canada Trustco Mortgage co. c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601 (« Trustco »), par. 26) l’existence d’une série d’opérations afin que cette opération liée et la série d’opérations soient considérées comme constituant une série d’opérations au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu. C’est donc dire que le lien entre l’opération liée et une série ne doit pas être un « lien étroit » (Copthorne, par. 47), mais qu’il devrait être fondé sur une base plus probable que la « simple possibilité » et être plus rapproché qu’un « degré d’éloignement extrême » (MIL (Investments) S.A. c. La Reine, 2006 CCI 460, par. 65).

Pour illustrer la portée de la règle prévue au paragraphe 248(10) L.I.R., nous vous présentons quelques exemples tirés de la jurisprudence :

1) Il y aura une série d’opérations lorsqu’il existe un lien entre une quelconque opération d’évitement et une « opération nécessaire pour que la création d’un avantage fiscal devienne une réalité » (Copthorne, par. 47);

2) De même lorsque « les parties à l’opération étaient au courant de la série […], de façon qu’on puisse dire qu’elles en avaient tenu compte lorsqu’elles ont décidé de terminer l’opération » (Trustco, par. 26);

3) Et aussi lorsque l’opération est « le type d’opération nécessaire pour que la création de l’avantage fiscal devienne réalité » (3295036 Québec inc. c. Agence du revenu du Québec, 2018 QCCQ 8100, par. 90).

Telles sont les composantes fondamentales de la série d’opérations.

La RGAÉ a été conçue pour faire la distinction « entre la planification fiscale légitime et l’évitement abusif de l’impôt, de manière à établir un équilibre raisonnable entre la protection de l’assiette fiscale et le besoin de certitude des contribuables dans la planification de leurs affaires » (Natalie GOULARD, « La règle générale anti-évitement depuis l’arrêt Deans Knight », (2023), vol. 43, no 3 Revue de planification fiscale et financière, à la page 435). Afin d’atteindre cet équilibre permet de supprimer un avantage fiscal qui découle d’une « opération d’évitement » abusive. L’expression « opération d’évitement » est définie au paragraphe 245(3) L.I.R. Selon le nouvel alinéa 245(3)b) L.I.R., une opération d’évitement comprend une opération qui fait partie d’une série d’opérations dont découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal.

Rappelons que les modifications conséquentes à la RGAÉ s’appliquent aux opérations se produisant à compter du 1er janvier 2024. Ainsi, une lecture textuelle du nouveau paragraphe 245(3) L.I.R. et du paragraphe 66(5) de l’Avis suggère que la nouvelle RGAÉ s’appliquerait donc à une opération conclue avant le 1er janvier 2024 qui fait partie d’une série d’opérations qui continue après cette date et qui, directement ou indirectement, donne lieu à un avantage fiscal. Cette lecture nous semble soutenue par le fait que le législateur connaît très bien la notion élargie d’une « série d’opérations » et qu’il a choisi de ne pas expressément limiter l’application de la nouvelle RGAÉ aux séries se produisant entièrement à compter du 1er janvier 2024. Nous ne pouvons pas déceler une intention différente ni du document de consultation « Moderniser et renforcer la [RGAÉ] » publié par le ministère des Finances du Canada (« Finances Canada ») en août 2022, bien que le critère de l’« opération d’évitement » soit discuté en détail, ni des Notes explicatives relatives à la Loi de l’impôt sur le revenu et au Règlement de l’impôt sur le revenu accompagnant l’Avis. Il est pertinent de mentionner que le Comité mixte sur la fiscalité de l’Association du Barreau canadien et de CPA Canada a soulevé cette problématique dans son résumé des commentaires et recommandations faits au ministre des Finances du Canada concernant les propositions sur la RGAÉ qui a été publié le 7 juin 2023 et a recommandé l’application prospective de la RGAÉ :

La version proposée de la [RGAÉ] comprenant des modifications importantes, surtout une pénalité, le Comité a recommandé que les propositions s’appliquent prospectivement. Pour une série d’opérations, les règles proposées devraient s’appliquer à la série commençant après la date de prise d’effet. (Notre soulignement)

Les commentaires récents de Finances Canada à la 75e conférence annuelle de la Fondation canadienne de fiscalité n’étaient pas sans ambiguïté à cet égard et donc, nous ne pouvons pas déterminer avec confiance que la nouvelle RGAÉ s’appliquera prospectivement, incluant aux séries d’opérations. En fait, serait-il possible que l’absence d’une déclaration claire et sans équivoque du Parlement ou de Finances Canada indique que l’intention est d’avoir un effet rétroactif lors de l’application de la nouvelle RGAÉ?

Le système d’imposition canadien en est un d’autocotisation. Chaque contribuable est chargé de déclarer son revenu de manière exacte et sans retard. Pour se décharger de cette obligation, il doit interpréter les règles de droit qui s’appliquent à sa situation. La RGAÉ a été adoptée pour encadrer le contribuable dans le processus d’interprétation de la loi. Car bien qu’il ait le droit de réduire au maximum son fardeau fiscal, le contribuable doit s’abstenir d’abuser de la loi. Ainsi, le principe du Duke of Westminster « n’a jamais été absolu » (Deans Knight Income Corp. c. Canada, 2023 CSC 16, par. 47) et le Parlement y a dérogé au moment de l’adoption de la RGAÉ en 1988. Il demeure que les contribuables, et leurs conseillers, doivent détenir une compréhension claire et opérante des règles qui encadrent les transactions, réorganisations et autres planifications fiscales qui s’appliquent à eux – un important degré de prévisibilité contribue au renforcement du système fiscal.

Or, la nouvelle RGAÉ pourrait avoir, en quelque sorte, un effet rétroactif. Cette rétroactivité nous semble particulièrement inéquitable étant donné que l’application de la RGAÉ est loin d’être mécanique et qu’elle requiert une analyse approfondie de la (ou des) disposition(s) donnant lieu à l’avantage fiscal. Les normes prévues par la nouvelle RGAÉ, comme la règle sur la substance économique, changeront l’analyse quant à l’application potentielle de la RGAÉ. Cette iniquité est d’autant plus apparente en raison du fait que la nouvelle RGAÉ prévoit maintenant une pénalité égale à environ 25 % de l’avantage fiscal supprimé par la RGAÉ (à moins que l’opération ou la série n’ait été divulguée au ministre du Revenu national conformément à l’article 237.3 ou 237.4 L.I.R.). Ces enjeux découlant de la prise d’effet « rétroactive » de la nouvelle RGAÉ généreront inévitablement de nombreux débats entre les contribuables et l’Agence du revenu du Canada qui nous paraissent évitables.

En fait, le Parlement peut éviter ces enjeux en modifiant le paragraphe 66(5) de l’Avis afin de spécifier que la nouvelle RGAÉ ne s’appliquera qu’aux séries d’opérations qui commencent à compter du 1er janvier 2024. Comme indiqué par d’autres praticiens, cette approche a déjà été adoptée par le gouvernement du Québec lorsque l’article 1079.13.1 de la Loi sur les impôts a été modifié afin d’augmenter la pénalité applicable aux opérations auxquelles la RGAÉ québécoise s’appliquait. Selon le Bulletin d’information 2017-10, « Renforcer la lutte aux planifications fiscales agressives », du ministère des Finances du Québec, publié le 10 novembre 2017, les mesures annoncées concernant la modification de la pénalité s’appliquaient à l’égard d’une opération réalisée à compter du 10 novembre 2017, mais ne s’appliquaient pas « à l’égard d’une opération faite comme partie d’une série d’opérations qui a commencé avant [le 10 novembre 2017] et qui [a] été complétée avant le 1er février 2018 ». Minimalement, il nous semble raisonnable que la nouvelle pénalité prévue par les propositions législatives soit limitée aux séries d’opérations commencées après le 1er janvier 2024. Une telle modification aux propositions législatives pourrait facilement être mise en œuvre étant donné que l’entrée en vigueur de la pénalité est déjà indépendante de l’entrée en vigueur des autres dispositions modifiant la RGAÉ (c’est-à-dire, une simple modification au paragraphe 66(6) de l’Avis).

En l’absence de telles modifications à l’entrée en vigueur et à la prise d’effet de la nouvelle RGAÉ, certains contribuables audacieux pourront se contenter en s’appuyant sur la présomption résiduelle que, dans un cas de véritable ambiguïté, la Loi de l’impôt sur le revenu s’applique en faveur du contribuable. Cependant, d’autres trouveront très peu de réconfort en ne s’appuyant que sur cette présomption.

Nous attendons avec impatience un éclaircissement sur cet enjeu fondamental de Finances Canada et, en l’absence d’indication, nous attendons les débats inévitables.